Regularidade fiscal - É inconstitucional discriminar empresas devedoras

por Paulo Nadir Rosa de Moura

Muitos contribuintes não puderam aderir ao Simples Nacional porque a legislação veda o ingresso nesse regime às microempresas e às empresas de pequeno porte que possuam débitos sem exigibilidade suspensa. Ofende, todavia, à Constituição Federal de 1988 a exigência de regularidade fiscal para a adesão.

Isso porque a Constituição de 1988 tem por princípio de ordem econômica o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no país. E mais, determina que a União, o Distrito Federal, os Estados e os municípios dispensem a tais empresas um tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações tributárias ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Já no que tange ao Sistema Tributário Nacional, a Constituição diz caber à lei complementar o estabelecimento de normas gerais em matéria tributária, especialmente sobre definição de “tratamento diferenciado e favorecido” a essas empresas.

Não poderia, portanto, a Lei Complementar 123 /06 — instituidora do Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte e do Simples Nacional — ter afrontado a Constituição vigente ao criar esse impeditivo de adesão ao sistema que deve obrigatoriamente ser privilegiado.

A exigência é claramente inconstitucional, pois a Constituição não previu um tratamento tributário especial apenas às pequenas empresas sem débitos fiscais ou que tenham débitos com exigibilidade suspensa, numa das formas previstas no Código Tributário Nacional .

Ora, ao adotar esse desproporcional critério de discriminação, a LC 123 /06 mostrou-se muito severa, porquanto é perfeitamente normal que as empresas possam passar por dificuldades financeiras e, em conseqüência, ficar inadimplentes com suas obrigações tributárias.

Com efeito, há de se considerar o Princípio da Proporcionalidade no exame desse dispositivo restritivo, uma vez que não se pode olvidar que a Constituição buscou justamente dar condições especiais de desenvolvimento às microempresas e empresas de pequeno porte, pois elas são fortes geradoras de emprego e renda, constituindo a base de sustentação da economia brasileira.

Da forma como foi editada a LC 123 /06, as pequenas empresas devedoras ao fisco estão coagidas a regularizar seus débitos tributários, sob pena de terem de arcar com uma carga tributária mais pesada, dentro do regime geral a que os demais contribuintes estão sujeitos.

Vale lembrar ainda o fato de o fisco já dispor de uma força legal de coerção para a cobrança dos débitos dos contribuintes.

Enfim, a LC 123 /06 infringe princípios de ordens econômica e tributária ao exigir a regularidade fiscal como condição para aderir ao Simples Nacional, mormente quando se pondera o meio utilizado por essa norma e o fim pretendido pela Constituição .